四川省资阳市雁江区人民法院

民事判决书

（2013）雁江民初字第02259号

原告刘昆。

被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店。住所地资阳市雁江区体育路32号。

法定代表人刘官银，董事长。

委托代理人孙晓红，四川四成律师事务所律师。

委托代理人彭冬云。

原告刘昆诉被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店（简称金迪酒店）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告刘昆、被告金迪酒店的委托代理人孙晓红和彭冬云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原告于2006年5月进入被告单位工作，在工程部任职至今。2012年1月1日，原、被告双方最后一次签订劳动合同，约定原告为工程部领班，约定合同到期日为2015年1月1日。工作内容为工程部维修和协助经理管理，即随时处理酒店各个部门的报修，没有确定的工作量，为计时工作制。每月上班时间为（6天×24小时）＋（15天×8小时）＝264小时（每月按30天计算），每月只有3天休假。按国家规定每月上班167小时规定，每月加班97小时。洒店工资组成为月工资=月基本工资＋补贴＋绩效工资。从未给我发放过加班工资，作为酒店领班，酒店有文件规定领班保底工资为2000元。离职前的工资平均为2300元。

2013年5月1日，被告的常务副总突然下发一个通知，将我的岗位进行调整，去掉我工程部领班的职务并调到餐厅去做传菜工，之前并未和我协商，这与我签订的劳动合同的约定严重不符。我坚决不同意调岗。被告以不服从领导安排为由说我不到餐厅报到就是旷工，要按公司规定将我开除。

2013年5月13日，原告再次接到被告书面解除劳动合同通知。接到通知后，原告于2013年5月24日办理了离职手续，于5月27日离岗。之后原告与被告多次就被告单方面解除劳动合同所应承担的责任和赔偿进行协商无果。特诉至人民法院依法判令被告：1、向原告支付解除劳动合同经济补偿金18400元（月平均工资2300元×8个月）；2、向原告支付2006年5月至2013年5月加班费共58304元［（264小时-167小时）／167小时×（7年月平均工资）1195元×12个月×7年］；3、向原告支付所交押金1000元；4、向原告支付2006年5月至2009年12月该被告缴纳的养老保险部分约6000元；5、向原告支付因未缴纳失业保险给原告造成无法领取失业保险的损失560元×15个月=8400元；以上5项合计92104元；6、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称：1、我方解除与原告的劳动合同并无不当且符合法律规定。由于原告不能胜任合同约定工作，我方有权根据劳动合同和法律规定对原告的工作进行调整，安排到更适合原告的岗位。是原告坚决不同意调岗，我方才不得已解除与原告的劳动合同。2、由于服务行业的特殊性，我方不可能安排所有员工在星期天和节假日休息，且我方员工工作时间没有超过劳动法的“每周不得超过44小时”的规定，偶有加班也向员工要么补假，要么补新。3、我方按时足额地为原告缴纳社保、医保直至2013年6月。因此替原告缴纳的6月的社保、医保费用，原告要退还我方。4、我方于2013年5月11日下发原告的调岗通知，要求其12号到新岗位报到，原告拒绝直到5月27日离岗，但我方都对原告发放了全月工资，因此，余下的20天应计算为原告的补假。5、经济补偿金的计算应为原告签名确认的工资为准。6、我方不存在加班不支付加班费的事实，原告这一诉请应予驳回。7、押金按收条如数退还。8、原告第4项诉请既不具体，且于法无据，应予驳回。9、第5项诉请于法无据，应予驳回。

经审理查明：2006年8月原告进入被告处工作。同年8月10日收取原告服装押金500元，并在收条上注明为在原告工资中扣除。原告一直在被告工程部工作。被告为原告办理了社会养老、医疗保险。2009年4月12日，经竞聘，被告任命原告为工程部代领班，并在工资中扣除服装押金500元，同年6月9日任命为领班。2012年1月1日被告与原告签订劳动合同书，期限从2012年1月1日起至2015年1月1日止，原告为工程部领班。合同规定：在合同期内，甲方（指被告）根据乙方（指原告）工作情况调整安排到适合乙方工作岗位，服从甲方管理和安排。乙方严重违反劳动法律或甲方规章制度的，甲方有权解除劳动合同。被告金迪酒店规定：全休员工享有每月三人例假、法定假13天、生日带新假1天、工作满一年以上10年以内的5天带薪年假；未能在星期日或节假日休息的，部门安排补休；超时工作一般不补薪，安排在30天内补休，无法安排补休的，经批准，以未休天数补发加班工资。工程部休息时间为：上午8：20-11：40，下午2：30-5：40。2011年11月被告对原告32天未休假按保底工资2000元／月予以补薪2133元。2013年5月11日，被告因原告工作考核表现不佳，决定调整原告工作岗位，通知原告于5月12日到被告苌弘食庥传菜部工作，原告拒绝工作岗位调整。同月13日，经双方协商仍未能就变更劳动合同内容达成协议，被告向原告发出终止劳动合同的通知，通知原告接通知后一个月内办理工作移交和离职手续。同月24日，原告办理了离职手续。被告发放了原告该月工资和为其缴纳养老、医保至6月份。之后，原告于2013年7月23日向资阳市雁江区劳动人事争议仲裁委员会（简称仲裁委）提请仲裁申请，要求被告支付解除劳动合同经济补偿金18400元（月平均工资2300元×8个月）、支付2006年5月至2013年5月加班费共58304元［（264小时-167小时）／167小时×（7年月平均工资）1195元×12个月×7年］、支付所交押金1000元、支付2006年5月至2009年12月该被告缴纳的养老保险部分约6000元、向原告支付因未缴纳失业保险给原告造成无法领取失业保险的损失560元×15个月=8400元。同月31日，仲裁委作出超时未办理案件证明书，原告遂诉至本院。

以上事实，有原、被告提交的劳动合同、仲裁委证明书、通知（二次）、收条及工资条、2007-2013年工资表、营业执照、2012-2013年工资表、未休假补薪领款表、工作表现调查表、作息时间表、考勤表、手册等证据，在卷佐证。

本院认为，一、关于原告请求支付解除劳动合同经济补偿金的主张。被告因经营管理的需要，调整原告的工作岗位，双方协商未能达成一致意见，被告为此解除与原告的劳动合同关系，属于用人单位依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除劳动合同，根据该法第四十六条的规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。关于解除劳动合同前月平均工资的争议。解除劳动合同前，原告岗位属于工程部领班，被告绩效考核办法规定，领班级保底工资为2000元，同时，2011年11月向原告发放未休假补薪也是按2000元计算，故本院确定原告解除劳动合同前月平均工资为2000元。被告提供的由原告签名的工资表载明的工资与其规定的工资差异较大，但工资表中除交纳社保费、医保费等扣发项目，没有其他扣发项目，且被告也没有证据证明原告存在其他应减少工资报酬的情形，故被告所提供工资表不能证明原告实际获得的劳动报酬。对于原告主张月平均工资为2300元，原告未提供证据证明，本院不予支持。原告工作年限为6年9个月，被告应支付原告经济补偿金为2000元／月×7个月=14000元。

二、关于原告要求支付加班工资的主张。原告提供了2009年至2012年的考勤表，原告称考勤表由其制作整理后交公司财务，但考勤表没有考勤人员签名，也无被告方其他相关人员签字确认，故原告所提供考勤表不足以证明原告实际出勤情况，本院不予采信。对于原告所提供的被告根据实际经营需要对双休日、节假日、加班调休、加班工资发放等规定并不违反法律规定，同时，被告也提供了未能安排补休给原告补薪的相关证据。故在被告已支付加班工资外，原告主张仍存在加班，且被告没有支付加班工资的事实，原告没有相应证据证明，原告的该主张，本院不予支持。

三、关于原告要求支付2006年5月至2009年12月该被告缴纳的养老保险部分约6000元的主张，劳动争议申请仲裁时效期间为1年，原告主张的该劳动争议事项已超过申请仲裁时效期间。原告的该诉讼请求，本院不予支持。

四、关于原告要求被告退还押金1000元的主张。原告主张退还，被告同意退还，原告该诉讼请求，本院予以支持。

五、关于原告支付因未缴纳失业保险给原告造成无法领取失业保险的损失560元×15个月=8400元的主张。被告负有为原告建立失业保险等社会保险的义务，被告未履行该义务，造成原告在解除劳动合同后不能领取失业保险金待遇的损失，被告应承担赔偿责任。根据《四川省失业保险条例》第二十一条的规定，虽按原告与被告成立劳动合同关系即办理失业保险手续起算，原告最长可领取15个月失业保险费，但出现劳动者重新就业或劳动者拒不接受当地人民政府指定的部门或机构为其介绍的工作等情形，停止享受失业保险待遇。上述情形现处于不确定状态，故本院酌情确定由被告赔偿原告6个月的失业保险待遇损失计560元×6个月=3360元。

综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第四十条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，判决如下：

一、被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店于本判决生效之日起十日内给付原告刘昆经济补偿金14000元；

二、被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店于本判决生效之日起十日内退还原告刘昆服装押金1000元；

三、被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘坤失业金待遇损失3360元；

四、驳回原告刘昆的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告资阳市金迪实业有限责任公司大酒店承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上述状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。

审　判　长　　孙进川

人民陪审员　　余茂祥

人民陪审员　　王海河

二〇一三年十二月八日

书　记　员　　高超秀