一、【问题的提出】
建设工程合同在约定发包方的付款义务时，一般还会约定承包方的开具发票义务。在承包方请求发包方支付工程款时，发包方常见的抗辩理由之一即“承包方尚未足额履行开具发票的义务，发包方有权拒绝付款”。此种情形下，法院通常都如何进行认定？承包方以及发包方都面临着怎样的法律风险，各方应如何应对以保护自己的合法权益？
二、【“先票后款”的常见情形及变形】
实践中常见的以发票的履行对抗工程款支付的具体情形主要有以下几种：
【情形一】：合同约定“发包人应于……前支付工程款，承包人应开具足额发票”；
【情形二】：合同约定“发包人应于……前支付工程款，承包人应同时开具足额发票”；
【情形三】：合同约定“发包人应于……前支付工程款，承包人应在发包人支付工程款之前开具足额发票”；
【情形四】：合同约定“发包人应于……前支付工程款，承包人应开具足额发票，否则发包人有权拒付工程款”。
三、【法律分析】
以上情形，均是在争议发包人是否可以行使“同时履行抗辩权”或“先履行抗辩权”。所谓“同时履行抗辩权”是指当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行请求。所谓“先履行抗辩权”是指当事人互负债务，有先后履行顺序，应当先履行债务一方未履行的，或履行债务不符合合同约定的，后履行一方有权拒绝其履行请求。但是，无论哪种抗辩权，均要求债务之间具有地位上的对等性、价值上的对价关系。通常来说：
- 主合同义务之间具有对等性。
- 随附义务在影响到合同目的之不能实现时，可以上升到与主合同义务对等，有牵连关系的地位，反之则不能以对方随附义务的不履行主张己方主合同义务可以延迟履行，如【情形一】。
- 价值的对价、地位的对等不完全是客观上的对价、对等，双方也可以通过约定“对方未履行附随义务可以拒绝履行自己主要债务”，将随附义务地位上升，如【情形四】。
- 【情形二】【情形三】是否也可以理解为通过特别约定将开具发票的义务提升到了与主合同义务对等的地位？从各省法院发布的建工纠纷案件指导意见来看，此种程度的约定尚不能做此理解。某些法院的指导文件要求的是审查“是否存在承包人不开具发票，发包人有权拒付或顺延付款时间，且不视为违约”等特别约定；山东高院的意见是双方仅明确约定以承包人开具发票作为支付工程款条件的，只是可以明确承包人具有向发包人开具发票的义务，但不得拒付工程款。湖南高院、江苏高院则表述为须有“明确约定”。部分观点认为，情形二、情形三的约定实际是对付款流程的约定，不按此流程请款，构成违约。违约责任有多种，可能需继续履行、赔偿违约金，但除非构成根本违约或对违约后果有明确约定，否则在发票上即便构成违约也不会导致付款请求权的丧失。笔者赞成【情形二】【情形三】的约定尚不足以成为发包方拒付工程款的依据。理由有三：1.支付工程款的义务所包含的经济价值与开具发票所包含的经济价值差距悬殊。如发包方欠付承包方1000万元工程款，承包方尚有300万元发票未开具，300万元发票所包含的相关税费经济价值与1000万元的经济价值显然不具有任何价值上的对价性。2.从实践中看，鲜有可以收到工程款而故意不开具发票的承包人。通常情况是承包人请款被拒或发包人经济状况严重恶化，承包人担心工程款无法收到的同时，还要额外支付税费，故不愿意提前开具发票。在发包人支付工程款有保障的情况下，承包人为了尽早领取工程款，通常都会积极履行开票义务。3.从发票开具的基本逻辑来说，承包人是因为收到了进账，因此要对所得收益向税务机关缴纳税款以及向付款方交付票据，在没有收到进账的情况下，承包人本就不应负有缴税开票的义务。基于以上三个理由，发票与工程款的先后顺序通常应严格遵守先款后票，当事人若意欲通过约定来改变日常情况下应严格遵守的顺序，就应该有足以排除任何合理歧义的明确约定。【情形二】【情形三】既然尚有合理的歧义，则不利后果应归于主张推翻常理一方（即发包方）。
四、【风险提示与应对】
- 对于未来：承包人或发包人，在签订合同时，应重点关注发票问题。根据法律规定和上述司法实践，对自己的权利义务，作出合理、明确的约定。如：发包人若意图通过约定将开具发票的义务提升到与支付工程款的义务对等的地位，则应作出【情形四】一样“有权拒付工程款”的明确约定，而非如情形一、二、三一样约定。对于承包人而言，如果发现合同中有如【情形四】一样明确的约定，则要仔细评估风险，斟酌确认是否接受这样的约定。
- 对于已签订的合同：⑴如属于情形一、二、三，则发包人应及时向承包人支付工程款，避免迟延履行导致更多的违约赔偿。⑵如发包人确实享有同时履行抗辩权或先履行抗辩权，则承包人应及时在诉讼中补齐发票。避免被法院驳回后再补开发票导致的诉讼费以及时间浪费。⑶但如发包人确丧失商誉或履行能力等情况下，即便合同约定了发包人享有后履行的权利，承包人也可以通过不安抗辩权的行使来请求中止履行。但应有足够的证据证明自己可行使不安抗辩权。