社会保险权民事可诉性研究
论文提要：
社会保险权在社会保障相关的社会权利谱系中，其确定性、重要性、紧迫性是较为显著的；其对应的义务是刚性的，义务主体是明确的；其所相关的法律关系，也是清晰的、完整的，通常以劳动关系为基础，具有对称性。因此，社会保险权具有在国内法层面完全实证化（实体化、程序化）的必要性，确认其可诉性也是必要的。这种可诉性针对的是：与劳动关系相关的社会保险关系义务主体（主要是用人单位）违反法定义务，不依法及时（协助）办理社会保险参保关系、不依法及时足额缴纳应由用人单位缴纳的社会保险费等行为，所产生的民事法律责任。但由于社会保险关系具有高度复杂性，社会保险权利具有社会权利、公私权交融性，且我国法律实践（立法、法律实施）和学界更多地倾向于社会保险权的公法救济，忽略了社会保险权的私法救济问题，特别是民事救济。经验和逻辑均表明：对社会保险参保和缴费义务人的违法行为，仅依靠公法救济机制，是明显不够的。在社会保险关系中，用人单位与劳动者之间存在平等主体的性质，二者之间的权利义务具有特定、特殊的“平等主体之间权利义务”属性，故对用人单位损害劳动者的社会保险权等问题需要考虑民事救济机制。基于社会保险权利的完整属性，笔者认为应当对社会保险权利救济应当实行公法与私法、实体法与程序法的全面保障的模式；以民事救济机制的全面建立和完善为法律改革的切入点，确立社会保险权的相关民事诉权、诉种、救济范围。（全文共 9102 字）
以下正文：
一、社会保险权民事司法救济基础
社会保险法律关系中，国家、用人单位和劳动者均作为主要义务承担者，各自对应着不同的义务层次和内容。(1)以国家为例，国家在社会保险制度运行过程中更多表现为抽象意义的义务，既包括消极层面的尊重，也包括积极层面的促进、实现和保护义务。从保护的角度来看，国家需要确保劳动者的社会保险权免受任何因素和行为的侵犯，必要的时候则需要采取适当的惩罚和救济措施。国家的保护措施一方面体现在以法律形式对劳动者的社会保险权进行明确，使这种模糊的道德义务得以具体化和清晰化；另外一方面，在劳动者的社会保险权受侵犯时，国家应从行政保障和司法救济的角度建立一般性保障制度。司法救济作为保障劳动者社会保险权最基本的形式以及最后一道屏障，它能为劳动者实现自身的社会保险参保缴费请求权、待遇领受请求权以及社会保险赔偿请求权提供有益的制度保障和实现路径。这既是社会保险权作为客观法的直接要求，也是国家所负义务的现实体现。
社会保险权既对应着相对抽象的国家义务，更对应着用人单位的义务、参保人的义务——这是一种相对明确、刚性的义务。用人单位作为社会保险的主要义务主体，其义务体现在按规定办理社会保险登记和申报缴费数额，这正是劳动者享受社会保险权利的前提和基础构成要件。从权利义务性质和内容日趋明确的趋势来看，法律关系的调整方式从单一的公法或者私法转移到社会法的调整，劳动者法律上的请求权和违反义务的法律责任也逐渐一并清晰化。在人类社会必须承认产权、选择市场经济模式的历史阶段，社会保险权作为劳动者普遍性的生存权，与个体私有产权之间形成相互承认、相辅相成的社会对价关系：在已启蒙和祛魅时代，人类之所以承认和保护产权，就是因为私有产权须承担保障社会成员生存权为法律义务、社会责任，否则人类社会共同体将无法维系。(2)
此外，从请求权基础的角度，也可对民事救济基础窥见一二。请求权基础是支持一方当事人向另外一方当事人提出某种主张的法律规范。具体而言，劳动者提起诉讼的目的在于保护自身的实体权利，这种实体权利必须有实体法律的规定。从法院受理的社会保险案件来看，大部分案件属于社会保险参保缴费纠纷和社会保险待遇损害赔偿纠纷。这两类案件对应的请求权基础主要存在以下几个方面：首先，劳动者和用人单位平行的法律关系地位受劳动合同所约束。这类合同上或者与合同相关的请求权基础应当从《合同法》、《劳动合同法》中去寻找。我国《合同法》第107条规定了当事人一方在履行合同过程中不履行或者不按约定履行，合同的相对方可以请求其承担继续履行、采取补救或者赔偿损失的违约责任。《劳动合同法》规定，劳动者和用人单位均应全面合理的履行劳动合同，否则会承担相应的不利后果。其次，劳动者的社会保险待遇可能受用人单位非法行为（或不作为）的侵害。在处分这类侵权行为损害赔偿请求权时，我们应当审视《侵权责任法》的规定和设计以及这些规定是否合理。《侵权责任法》第2条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。此处的条文以兜底形式列举了包括生命权在内的人身、财产权益。笔者认为，社会保险权与劳动者有着强烈人身依附关系，且它同时具备劳动者可期待的财产属性。《侵权责任法》第3条规定了被侵权的主体有要求侵害主体承担侵权责任的权利。再次，相应的请求权基础还可以从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（主要是解释一和解释三）的相关内容找到依据。用人单位未办理社会保险，造成劳动者无法继续参加社会保险关系，无法获得社会保险利益的，劳动者有权就自身的损失向法院提请诉求，要求用人单位承担赔偿责任。
二、社会保险权民事可诉性问题
国际社会已经明确了经社文权利（社会权利）的可诉性，但目前我国社会保险案件的焦点并非取决于权利性质之争，而体现为社会保险可诉性过多关注行政诉讼，民事诉讼基本阙如。作为基本权利的社会保险权，在我国目前的立法和司法实践中均有所体现。我国《劳动合同法》、《社会保险费征缴暂行条例》等法律法规以及最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释都对社会保险关系的调整、社会保险纠纷的解决和社会保险权的保障问题作出了相应规定。从现行的规定看来，行政可诉性的规定比较完整且详细，关于民事可诉性的规定却相对缺失且模糊。从目前规定看来，其存在有合理性，但也存在以下几个方面的问题：
（一）法律体系混乱，内容重复且矛盾
社会保险纠纷解决的现行规定呈现错综复杂的特点：一是法律、法规数量众多。《社会保险法》、《社会保险行政争议处理办法》等内容中都能够看到社会保险纠纷处理的方式手段。(3)盲目增加法律法规的数量，其实质映射出不同主管部门的利益博弈，最终将导致不同层级和不同时期的法律法规的矛盾和冲突加大。甚至，此种情况下，同一类型争议的解决办法难免存在重复规定的情况。这不仅增加了制定法律、法规的成本，还使某些条款沦为形式主义，降低了可操作性，甚至影响到法律、法规的威慑力。二是内容的模糊和笼统，不明确的条文表述容易使适用主体对条文作出意思相左的解释。从《审理劳动争议案件的司法解释（一）》第1条的规定得知，劳动者在离职退休后，与没有参加社会保险统筹的原用人单位因追索工伤保险待遇和其他社会保险费用而发生的纠纷，应按照先裁后审的机制解决。这条规定的范围非常狭窄，忽视了劳动者没有退休就发生纠纷，或者劳动者退休后与已经参加社会保险统筹的原用人单位发生纠纷的情况。这种法律内容的限缩以及模糊性引发的理解偏差，极易导致法律实务工作者在适用法律法规时采取不同的判断标准，出现多个性质相同的法律纠纷却面临不同处理结果的窘境。三、立法技术的限制。以《社会保险法》为例，《社会保险法》第95条规定：“进城务工的农村居民依照本法规定参加社会保险”。不难发现，这一条出现的位置是在法律文本的附则部分。笔者认为，这种立法的安排恰好反应了群体间利益保障的公平性失衡，未能实现全面、平等的保护。可见，《社会保险法》立法技术和内容并不完善，存在着许多调整空白和盲区，它的实施执行状况并不理想，如果单独以《社会保险法》对社会保险关系进行调整和约束，劳动者有可能无法获得相应的权益保护。
（二）民事救济机制的规定不足
用人单位违反《劳动合同法》、《社会保险法》的规定，未履行相关社会保险法定义务而导致劳动者的社会保险权利损害的，能否、如何通过强制仲裁（类似于劳动争议仲裁）和民事诉讼予以违法制裁、权利救济，缺乏全面、系统的、有针对性的立法和司法解释。现行法律法规、司法解释的简单粗略化处理以及地方有关部门、司法机关采取的回避性策略，其本质是市场经济下道德、政治、法律等方面的责任义务观扭曲和丢失。权利人的社会保险权益受到侵害，一方面无法依靠民事司法救济的途径进行圆满的补救和保护。即使能够进入到民事救济程序，民事可诉性的相关规定也未能具体化和类型化，面对有限的救济范围、繁杂的救济程序和过长的审理期限，劳动者的诉权在无形中被限制、甚至被肢解分散，难以实现维权。社会保险关系中的权利享有者应该是劳动者。用人单位义务上的不作为必然影响到劳动者权利的享受，无救济便无权利，无圆满救济就意味着无完整的权利。另外一方面，由于地方官员保护主义和严重渎职行为的存在，也无法追究相应责任人的公法责任。(4)
上述存在问题的规定或者会导致下列后果出现：法律的残缺和看似多元的理论路径支持增加了劳动者救济选择的困惑和难度，即使进入到司法程序，权利人能够胜诉的机会也非常渺小。在司法实践中，由于对社会保险争议的定位和理解不同，法院处理类似案件时，往往会出现不同的受理情况；又或者是法院在审判过程中会面临“无法可依”的窘境。(5)上述问题，仅靠行政法律救济，是远远不足的。因为地方社会保障行政机关的执法能力、法治意识、信息困境，是长期的制约因素。针对上述问题，显然需要在理论和立法、司法解释层面回答：应否、能否、如何确立民事救济机制。
三、社会保险权民事救济制度安排
一项仅仅存在文本上的权利，即使规定的再完备，也只能充当美好的愿景。任何权利都不可避免的与实践相结合，不能只简单的在法律规范中予以确认，更需要细致的展现出权利的实体内容和程序范式，同时也需要对实现和救济的方式作出明确的规定，而这个就是权利的实现和救济过程。社会保险权的司法保护问题，笔者认为可以从现实价值和长远意义两个方面进行区分比较。从未来发展趋势来看，合理的选择是建立专门的社会保险争议解决机构，如社会法院。但是针对我国法治发展的实际程度以及民主政治体制构成而言，笔者认为目前社会保险司法救济的完善应当侧重于现实价值的考量，即在传统的法律分类体系下，针对现行救济模式的不足，尽可能在厘清实体规范的基础上，有针对地进行调整和完善。
（一）社会保险权民事可诉性范围
按照纠纷发生的不同原因，社会保险纠纷可以分为以下几种：一是用人单位和劳动者之间的社会保险参保、缴费的纠纷；二是社会保险待遇损失赔偿纠纷，又以医疗保险赔偿纠纷和工伤保险待遇损害赔偿纠纷为主；三是社会保险经办机构和用人单位、劳动者之间关于社会保险经办其他事项的纠纷。一般认为，劳动者从用人单位直接领受社会保险损失赔付金或者直接领取额社会保险待遇而引发的社会保险待遇纠纷属于民事案件的主管范围，而劳动者诉请用人单位单位履行社会保险登记和缴纳社会保险费用义务的案件则被排除在民事案件的主管范围之外。
社会保险法律关系具有复杂和多样性的特点，如果社会保险案件的受理案范围被一味的限缩，将不利于权利的全面保护。在充分考虑社会保险类型、劳动者诉讼内容等因素的基础上，我们应对社会保险争议民事受案的范围进行适当扩展。这意味着用人单位消极履行或者不履行理社会保险登记、缴费义务，劳动者既可以选择通过行政手段进行救济，也能够选择向法院提起相关的民事诉求，要求用人单位强制履行自身的义务。
首先，虽然社会保险费用征缴的问题体现了行政管理关系，但其表现的不是单纯的直接“一对一”的隶属关系。在这个过程中，劳动者和用人单位都是作为相对人的身份出现，所以三者的关系更像一个三角模式。劳动者与用人单位之间存在一种相对的平权型权利义务关系，用人单位负有为劳动者办理登记和缴费的法律义务和合同义务，劳动者当然享有诉请用人单位积极履行义务的请求性权利。
其次，从争议主体以及内容来看，如果用人单位不履行相应社会保险义务，社会保险经办机构可以主动或者根据申请，责令用人单位限期履行，并要求用人单位承担缴纳罚款和滞纳金，这当然属于行政法律关系。但从现行规定中可以看出，社会保险关系以劳动关系的存在为基础要件，社会保险关系是劳动关系的必然延伸，两者形成了一个连带捆绑关系。(6)劳动关系的确立，以签订劳动合同作为基础事实依据。社会保险条款作为合同的必需组成部分，自然对双方产生合同上的约束，双方理应按时按约履行合同。此时的社会保险缴费关系显然存在于平等地位的劳动者和用人单位之间，用人单位的违约行为显然应当受到民事诉讼法和合同法的规制。《民法通则》规定，公民或者法人在履行合同的过程中，一旦出现违约情况就应承担民事责任。在社会保险案件中，劳动者要求用人单位承担责任的形式不仅包括继续按约履行合同（即承担办理登记和缴费费用的义务），也包含赔偿不作为行为导致的损失。
第三，根据相关法律和司法解释的规定，劳动者退休之后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位发生的追索养老金、社会保险待遇的纠纷，人民法院应当受理；那么，按照一般的逻辑和因果关系，这类纠纷的产生缘由可能基于用人单位未履行缴费义务。笔者大胆假设，基于参保、缴费法律的基础法律关系之上，社会保险待遇纠纷可视为前一项法律关系的偶然性衍生，但若前一项法律关系能够在损害之时得到补救，后一纠纷出现的概率便会大大的降低。甚至，于逻辑层面来看，用人单位没有履行相关社会保险义务，给劳动者造成损失的，属于劳动争议的范围，可以通过民事诉讼程序进行救济。那么，笔者认为，应该对“给劳动者造成损失”做一个文义的扩大解释。因为用人单位拒绝办理登记和缴费的行为造成劳动者的现实损失，劳动者可以提起民事诉讼。如果用人单位的行为在某些程度上可能造成劳动者将来实现的可期待利益的损失，劳动者理所应当有权要求用人单位对侵犯自我预期利益的行为进行矫正。
综上，笔者认为，适度扩大后的社会保险民事救济的范围应当包括：（1）用人单位未履行参保、缴费与劳动者发生的纠纷；（2）劳动过程中，劳动者因工作原因受伤、失去劳动能力，请求用人单位给付相应的医疗、工伤保险待遇发生的纠纷；（3）劳动过程中，因用人单位外的第三人侵权行为造成损害的，劳动者请求用人单位支付工伤保险待遇发生的纠纷。
（二）诉的种类
笔者认为，从社会保险法律关系的建立、履行相关的行为模式、违反义务的方式来看，结合实践中相关事实情况分析，社会保险权相关的民事诉讼，主要包括如下三种：
1.参保行为强制之诉
按照我国的法律规定，劳动者享有的社会保险类型有养老保险、工伤保险、生育保险、失业保险和基本医疗保险。虽然劳动者和用人单位承担的缴费数额比例存在差别，但是参加社会保险与否，劳动者和用人单位都没有决定权，义务主体都应当按照国家相应法律规定的保费数额进行缴费，不能自行选择缴费标准。法律赋予给劳动者这种强制性权利，意味着劳动者可以监督甚至要求用人单位积极履行为其办理社会保险登记和缴费的相关义务，用人单位不能消极作为甚至是不作为。我国法律规定用人单位自用工之日起30日内就应当为劳动者办理社保登记，但是现实中用人单位不办理登记的情况比比皆是，这便是侵犯劳动者参加社会保险权利的现象，最直接的后果是导致社会保险关系不能及时、有效、依法建立，影响到劳动者的社会保险权益。此时，劳动者能够诉诸司法，请求判令用人单位履行参保义务的请求权，即为参保行为的请求权，对应着的诉讼为参保行为之诉。
2.缴费行为强制之诉
社会保险基金是社会保险制度运行的物质资金保障，它的有效管理奠定了社会保险制度良好运行的基础。其中，社会保险基金的筹集问题，主要涉及到国家、用人单位、劳动者几个方面的义务。具体到用人单位而言，我国法律规定，用人单位和劳动者负有必须参加社会保险，并且缴纳社会保险费用的义务。用人单位按时足额缴纳社会保险费用，能够为劳动者享受社会保险待遇提供支持。然而，实践中，用人单位常常存在未缴费、少缴费和遗漏缴费的情况，消极履行自身的社会保险义务。由于用人单位缴费义务直接对应着劳动者的社会保险权利，因此劳动者在发现因用人单位的原因导致权利损害时，可以向法院提起诉讼，要求用人单位依法履行自身义务，即为缴费行为的请求权，对应着的诉讼为缴费行为之诉。
3.社会保险待遇损害赔偿之诉
以养老保险为例，我国法律规定，享受基本养老保险待遇的条件必须是累计缴纳养老保险费用达到15年，劳动者达到法定退休年龄，且办理了退休手续。实践中，在90年代，甚至当前，许多劳动者与用人单位之间的关系也仅仅是事实上的劳动关系，双方之间没有订立正式书面合同，用人单位也并没有为劳动者办理养老、医疗等社会保险费用，劳动者退休后，因缴费年限无法符合有关要求，无法享受到正常的养老保险的待遇。这种因用人单位违反参保和缴费义务，导致劳动者因年龄、失业等原因而无法再办理基本养老保险关系的，或者是导致劳动者的经费年限、经费总额被减损，导致其社会保险待遇损害的情况，劳动者理应享有诉请法院，要求用人单位赔偿损失的请求权，其对应着社会保险待遇损害赔偿之诉。此外，在工伤、医疗保险的情况下，因第三人造成劳动者损害的，用人单位同样也需要承担相关的待遇赔偿给付责任。
（三）责任形式与救济范围
虽然《社会保险法》未就用人单位未履行社会保险义务所承担的民事责任作出规定，但按照对劳动者保护的无过错责任原则以及现代法治社会发展的趋势，用人单位未办理社会保险，给劳动者造成损失的，必须要承担民事责任。此处的造成损失，应当做广义理解：一是造成的损失在承受范围之内，尚可弥补，这主要是针对劳动者尚未退休，可以继续参加社会保险的情况；二是造成的损失无法有效弥补，与此对应的是劳动者已经退休、失业，且存在无法补办社会保险。两者情况下，用人单位承担的责任形式和范围有所区别。
针对第一种损失，可以通过用人单位的积极参保和缴费行为进行弥补，劳动者请求法院判令的诉求一般也只是希望用人单位积极履行基础性义务。用人单位未履行义务，情节较轻，时间短的，用人单位只需要在规定的时间内，向社会保险经办机构办理申报、缴费或补足款项。[1]用人单位未履行义务造成的影响较严重，违法情况持续时间长的，笔者认为还可以对用人单位处以一定的罚款，加大相关的惩处力度。
针对第二种损失，如果发生了工伤、医疗、生育、失业的情况，劳动者的损失基本都是已经实际存在，根据保险的相关原理，不存在补办的可能，因此在发生保险事故时，用人单位需要及时承担相关的损害赔偿责任。但基本养老保险有其特殊性：养老保险待遇的领受条件必须是达到退休条件，且满足缴费15年的期限。如果劳动者尚未退休，自然不能享受到养老保险待遇，也未发生实际上的损失，劳动者为维护将来可期待利益，当然可以提出诉求，但是限于用人单位缴费和补足社会保险费用。如果劳动者已经退休，但由于在工作期间，因为用人单位未缴费而导致无法享受养老保险待遇的，此时已经发生了实际的损失，劳动者主张用人单位承担赔偿责任的，法院应当支持。此时，赔偿数额和范围就必须审慎考虑。
第二种情况下，笔者认为，应当以“权利未损害情况下的可得权益”为损害赔偿的救济范围。这里的可得利益，也就是劳动者的社会保险在正常状态下，所能够实现和获得的财产性权益。这种可得利益更偏向劳动者应当获得、可以获得，却又没有获得的利益，与一般合同可得利益的不确定性不同，它更多的能够确定下来。我国法律规定的养老保险待遇是按月领取，以基础养老金和个人账户养老金为基础计算，其中较为重要的基数是上年度在岗职工的月平均收入和缴费年限。法律还明确养老保险待遇领受必须具备参保缴费、缴费持续年限、已达退休年龄且办理退休手续等条件。据此可知，劳动者在用人单位的工作时间持续且稳定，工资、福利等各种收入也较为明晰，因此，这种待遇损失的可得利益能够尽可能的得到确定。
此外，在可得利益损失赔偿的计算标准和计算方法上，笔者主张在兼顾主客观标准的基础上采取公式法。以上年度在岗职工的月平均收入做基底，适当加入职工个人因个人主观能力不同导致的收入差异的因素，按照养老保险待遇领取的公式计算损失即可。当然由于这种可得待遇损失的举证责任分配在劳动者一方，如果的确举证困难，劳动者只能证明损失的存在且无法证明损失具体金额的，法院可以按照自由心证的原则，对损失额度酌情确定。(7)
最后在赔偿方式上，有两种模式可供选择：一是判令违法者按月、季、年，给付相应的赔偿金，直至权利人死亡等情形的出现；二是考虑到责任主体可能解散、终止，可以判决其一次性赔偿。一次性赔偿的计算方法，可以是：按照劳动者退休后每月可得的养老保险待遇为基数，按照中国人均寿命（2013年，男75岁，女77岁），一次性赔偿。一次性赔偿可能产生“劳动者、权利人提前获得总额”的偏差、失衡问题，但有矫正因素：（1）权利人的社会保险待遇，随着经济发展、社会进步，总体上是增长的。一次性赔偿，没有考虑递增因素，而是依据仲裁、判决时的相关待遇为基数的。（2）让违法者承担一次性赔偿的不利后果，是公平的、合理的、适度的制裁。（3）考虑到违法者在责任主体资格上的消灭可能性，一次性赔偿是符合法律救济的基本逻辑和法理的，具有上位法依据。
参考文献：
[1] 李志明.社会保险权：理念、思辨与实践[M].北京：知识产权出版社.2012:193-210.
[2] 柳华文.经济、社会和文化权利可诉性研究[M].北京：中国社会科学出版社.2008:41-62.
[3] 李龙.民事诉讼标的理论研究[M].北京：法律出版社.2003:66-71.
[4] 吴萍、毛军华.社会保险权法律救济刍论[J].江西社会科学.2007(9):203-207.
[5] 陈步雷.社会法的功能嬗变、代际更替和中国社会法的定位与建构[J].现代法学.2012(3):97-109.
[6] 郭捷.论社会保险权的司法救济[J].法制论坛.2009(4):40-47.
[7] 常凯.论社会保险权.工会理论与实践[J].2002(3):1-6.
[8] 项延永.论我国社会保险争议民事可诉性的全面确立[J].社会法学研究.2013( 1):235-244。
[9] 龚向和、邓炜辉.国家保障民生义务的宪政分析[J].河北法学.2009(6):58-62.
[10] 郑萤火.从传统走向现代: 社会保障权司法救济的检省与矫正[J].法学杂志.2012(3):112-117.
(1) 严格意义上的社会保险对象应当是全体公民，但社会保险制度产生的源头是对劳动者群体的特殊利益保护。因此本文以劳动者与用人单位在社会保险关系中的权利义务及其实现机制为重点研究对象。
(2) 陈步雷：《社会法的部门法哲学反思”》，载《法制与社会发展》，2012年第4期，第31—45页。
(3) 参见《社会保险法》第83条—93条，《工伤保险条例》第55条，《社会保险费征缴暂行条例》第13条，《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第30条。
(4) 陈步雷：《简论社会保险权益的民事可诉性安排》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第2期，第154-159页。
(5) 项延永：《论我国社会保险争议民事可诉性的全面确立》，载《社会法学研究》，2013年第1期，第235-244页。
(6) 陈步雷：《简论社会保险权益的民事可诉性安排》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2010年第2期，第154-159页。
(7) 周江洪：《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》，载《中国社会科学》，2011年第4期，第166—178页。